使用取得商标权制度

使用取得商标权是指基于商标使用的事实而产生商标权，即商标权的归属根据商标使用时间的先后来确定，最先使用某一商标的人即为该商标的所有人³¹。通常认为商标是由于使用而取得商标权，不使用就会丧失商标权。因为商标的各种功能必须通过使用才能发挥出来，“商标只有在企业使用时才具有真正的价值”³²， “那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算作是商标，更谈不上商标权”³³。

使用取得制度的正当性在于其法哲学和经济学上的合理性，本文第一章中已经分析了只有实际使用商标才能使商标具有区分商品来源的功能，商标才具有保护的价值，劳动（商标使用）是获得财产权的必要条件；另一方面，通过使用形成的商标，能够帮助消费者减少搜索成本，激励企业提高商品的质量，其经济合理性是显而易见的。法国首先以立法的形式确立了使用取得商标权制度，在《以使用原则和不审查原则为内容的商标法律》中规定“第一个公开的、不含糊的使用商标的人取得商标上的权利”，而申请注册只起宣告的作用³⁴。英美法系少数国家现在还采用使用取得制度，如美国商标法规定“任何商家或个人只要在商业活动中采纳并且使用了具有显著性的商标，就可以获得排他性的商标权”³⁵。实践中， 美国总结了一系列使用取得商标权的条件，首先要求必须是充分的使用而非象征性的使用，即商标的使用必须是在商业活动中真实而有效地使用，让商标发挥其指示商品来源的作用；其次还必须要求商业上使用，必须把商品投放市场，使商标和消费者发生接触，同样要求商标发挥识别商品来源的作用。

但是，使用取得制度有其无法克服的局限性，在世界经济快速发展的今天， 使用取得制度不符合效率的要求，无法在世界范围内普遍适用，这决定了我们无法单独采用该制度。首先，使用原则使得商标权具有不确定性，当企业计划在市场上投放某一产品或服务时，难以确定自己选定的商标是否侵犯了他人经先使用获得的商标权，也难以确定自己选定并使用的商标是否符合商标法的显著性等要求，对于企业而言，这种不确定性妨碍了其作出正确的商业策略；其次，使用原则使得商标纠纷案件变的异常复杂。使用原则规定只要合法使用就可以产生商标权，许多企业在不清楚其选用的商标是否已被使用的情况下而使用该商标，就会形成并存的商标权，在发生商标权的归属纠纷时，判断商标使用时间的先后、使用的地域范围、使用的影响等将会变的十分困难。为了解决这些问题，美国也规定了“意图使用”的注册，该规定允许商标未经使用而申请注册，但是要求其申请人须在申请后 36 个月的期间内真实的使用有关商标，并提交真实使用的声明， 否则，就会丧失获得注册的可能性³⁶。