有一定影响的未注册商标

我国《商标法》第 31  条规定，“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条规定是对商标在先使用人的保护，要求他人注册商标时，避让“已经使用并有一定影响”的商标，并且不得“以不正当手段抢先注册”。笔者认为我国商标法对有一定影响的未注册商标保护不足，应当给予该类商标与注册商标专用权相同的保护。

从哲学上分析，注册取得制度体现了法定主义，使用仅能产生特殊的权利， 例如，我国规定可以对抗他人注册。这与商业实践中的实用主义相矛盾，实用主义认为未注册商标经过使用并产生一定影响表明经营者已经在该商标上建立了商标法所要保护的商誉，那么就应当按照商标法给予此类商标全完的保护，否则商标抢注现象永远都会存在，因此引发的侵权案件也会汗牛充栋，不利于法律与实践的统一。从法律规定上分析，我国对在先使用商标仅仅规定了程序上撤销权， 没有规定继续使用的权利，而世界各国和商标法理论上均承认了在先使用商标的先用权，即在原有范围内继续使用的权利。我国现有规定不仅无力保护在先使用商标的先用权，也无法给予其受保护的正当性理由，这无疑是与商标法保护商标的本质相背离的。从保护模式上分析，张玉敏教授认为应当采用先用权的保护模式³⁷，即赋予在先使用人在原有范围内继续使用的权利。我认为基于先用权的保护不足以保护未注册商标，因为如果发生商标侵犯，先用权人不能提起侵权诉讼， 也不能将自己的先用权许可他人使用，不利于权利的利用与保护。因此，我国商标法应当给予未注册商标正当的法律地位，借鉴德国商标法做法，规定使用和注册均能够取得商标权。

但是，并非所有的未注册商标都能够取得商标权，在先使用取得商标权应当满足一定的条件。笔者认为这些条件应当包括：一、使用的主观方面要求在先使用人有使用的主观意志，被动使用不构成商标使用；二、使用的客观方面要求具备“标志、对象、出处”三要素，且必须“在商业活动中”公开使用；三、使用的同时要求该商标产生一定的影响。